Pierre Huyghe, Exomind, 2017.
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Dalla famiglia eteropatriarcale alle famiglie arcobaleno
Magazine, MITO – Part II - Giugno 2019
Tempo di lettura: 24 min
Veronica Sicari

Dalla famiglia eteropatriarcale alle famiglie arcobaleno

Un excursus normativo e giurisprudenziale sulla disciplina e la tutela delle unioni omoaffettive nella storia del diritto italiano: dalla disuguaglianza di genere dell’eteropatriarcato alla svolta epocale della Legge Cirinnà.

Maurizio Anzeri, Family Day, courtesy and copyright the artist.

 

Omosessualità nel diritto antico e moderno e gerarchia familiare dell’eteropatriarcato

L’eco del mito della famiglia eteropatriarcale ha origini lontane nel tempo. L’idea per cui l’unico modello di famiglia possibile, secondo le leggi di natura, della morale e persino di Dio, fosse quella creata dall’unione di un uomo e di una donna è sopravvissuta allo scorrere dei secoli, insinuandosi tra le pieghe delle codificazioni e condizionando il sentire comune. È stata innalzata a vessillo religioso prima e a slogan di partito poi. Ha trovato la sua fortuna nello scopo che le è stato attribuito; non solo, o non soltanto, luogo di elezione degli affetti più profondi, esempio primigenio della più nobile tra le pulsioni umane, la solidarietà, è stata concepita quale unico istituto capace di garantire al meglio l’atavica e primaria funzione umana: la sopravvivenza della specie attraverso la riproduzione.

Durante i lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, Piero Calamandrei sottolineò la discrasia tra il sistema familiare, fortemente patriarcale, disegnato dal Codice Civile, e il testo inserito nella redigenda Carta Costituzionale, che espressamente prevedeva l’“eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”.

Le relazioni eterosessuali, quindi, hanno sempre trovato riconoscimento e tutela attraverso la previsione di atti normativi tesi a normalizzarle, legalizzarle e disciplinarne i vari aspetti. Lo stesso non può dirsi a riguardo delle relazioni omosessuali. L’approccio della società, e dunque della morale corrente, nonché del diritto, non è sempre stato lo stesso nel corso della storia. Per fare un esempio, in epoca classica la pederastia, benché accettata come naturale, non trovò mai riconoscimento in alcun atto legislativo11Nel saggio a firma di Mariarosa Calace, L’omosessualità in una prospettiva storico-culturale, l’autrice chiarisce come nel mondo antico esistessero numerose testimonianze di omosessualità sia maschile sia femminile, sottolineandone, tuttavia, una differenziazione. Le uniche relazioni omosessuali considerate legittime erano quelle maschili, tra l’uomo romano e schiavi o prostituti, e solo a condizione che l’uomo romano svolgesse un ruolo attivo. Dunque, secondo i canoni della morale pagana, a essere condannabile non era l’omosessualità in sé, ma l’eventuale passività sessuale dei cives. Diversa era, invece, la morale con riguardo all’omosessualità femminile. Le donne, a prescindere dal loro status (se sposate, nubili o vedove) subivano, tra le altre proibizioni, quella di intrattenere relazioni affettive con altre donne.
. Nel suo volume Dammi mille baci, la storica del diritto antico Eva Cantarella sottolinea come tanto i greci quanto i romani non conoscessero il termine né il concetto di omosessualità.22L’interesse, soprattutto medico, per la sfera sessuale, le sue pulsioni, le sue manifestazioni, nonché la stessa creazione del termine “omosessualità” per indicare rapporti e relazioni tra persone dello stesso sesso, si avrà soltanto nell’Ottocento.
 In altre parole, non sussistevano, all’epoca, atti normativi che legalizzassero unioni tra persone del medesimo sesso né che riconoscessero l’orientamento sessuale quale fonte di diritti o doveri in capo a taluno.

È con l’avvento del Cristianesimo che l’omosessualità cominciò a essere stigmatizzata come perversione peccaminosa, divenendo nel tempo un reato perseguibile e punibile con sanzioni severe.33Nel 538 d.C., con il Corpus iuris civilis giustinianeo si introdussero pene corporali come la tortura, la mutilazione e la castrazione per gli omosessuali, giungendo persino a prevedere la pena di morte. In tale contesto, non si fece più riferimento al ruolo attivo o passivo ricoperto nel rapporto dal cittadino romano, ma si ritenne di applicare il marchio di ignominia e di reità alla pederastia in quanto tale.
È invece a partire dall’Ottocento che l’omosessualità suscita l’attenzione della medicina, che la definisce come una vera e propria patologia mentale, più o meno guaribile con trattamenti di mortificazione personale, prima ancora che del corpo, dell’anima e dell’identità.44Nel 1868 un medico berlinese specializzato in patologie mentali, Wilhelm Griesinger, definì i rapporti tra persone dello stesso sesso come una malattia mentale e invitò la comunità scientifica ad analizzare e studiare la mente dei pazienti che ne erano affetti.
Mentre oggi, con il riconoscimento della libertà individuale e di tutte le sue articolazioni, tra cui quella legata alla sfera sessuale quale diritto universale dell’individuo, l’omosessualità viene comunemente considerata come un aspetto della personalità. Non più patologia né elemento atto a minare le fondamenta della società civile, dell’ordine precostituito, e dunque penalmente perseguibile.55Nonostante il Codice penale del 1938, a differenza di quello tedesco, non contenesse alcuna disposizione concernente l’omosessualità, il fascismo l’avversò, in quanto contrastante con l’idea di uomo nuovo che il regime mirava a plasmare. Per la morale fascista, l’omosessualità è aberrazione talmente grave per la morale italica da non meritare nemmeno una menzione nel diritto dell’epoca. Tuttavia le condanne per gli omosessuali sono numerose; la più frequente è il confino. Il docente Lorenzo Benadusi, nel suo volume Il nemico dell’uomo nuovo, affronta il rapporto tra fascismo e omosessualità.
Tuttavia, il diritto di famiglia, che più di ogni altra branca del diritto fatica a trovare autonomia rispetto ai retaggi del passato, sebbene spesso inglorioso, conserva reticenze e resistenze con riguardo alla piena equiparazione tra famiglie eterosessuali e famiglie omosessuali.

Se è vero che il mito è la narrazione, amplificata e popolare, di concetti in grado di divenire simboli di comportamenti e atteggiamenti umani, e al tempo stesso strumenti di coesione ideologica e di conservazione sociale, la famiglia ben incarna tale concetto. Sino all’entrata in vigore della riforma del diritto di famiglia, con la legge 9 maggio 1975, n. 151, la sola famiglia riconosciuta come legittima nel nostro ordinamento era quella scaturente dall’unione in matrimonio di un uomo e una donna, così come previsto dal Codice civile. I rapporti tra i due coniugi erano soggetti a un ordine gerarchico, in cui il marito esercitava non soltanto potestà patria sulla prole, ma anche quella maritale sulla moglie. Ciò si traduceva non solo in una supremazia patrimoniale, ma in una vera e propria superiorità giuridica del marito nei confronti della moglie. Ben lungi dal configurare un rapporto paritetico di diritti e obblighi reciproci, il legislatore del ’42, recependo quanto già sancito sotto il vigore del precedente Codice, aveva immaginato una scala gerarchica in cui la donna era destinataria di obblighi e posta sotto la tutela e il dominio del pater familias. Già sotto la vigenza del Codice Pisanelli del 1865, alcune intellettuali dell’epoca, femministe ante litteram, avevano sollevato la questione dell’emancipazione femminile sin dalla disciplina legale della famiglia. Un esempio tra tutte è Anna Maria Mozzoni, che in uno dei suoi numerosi scritti destinati alle cariche politiche del tempo affermava:

«Nell’organismo domestico, la donna rappresenta il parassitismo e la servitù. L’autorità materna è la virtualità senz’atto. La condizione della sposa è la servitù sotto l’insegna dell’eguaglianza. Davanti al diritto di proprietà è minore; l’anormalità è per lei normalità. Fuori della famiglia ella ha una esistenza fortuita, miserabile o indecorosa nella gran maggiorità dei casi».66Cf. Anna Maria Mozzoni, La liberazione della donna, introduzione di Donatella Alfonso, prefazione di Fiorenza Taricone, All Around, 2018.

“Nell’organismo domestico, la donna rappresenta il parassitismo e la servitù. L’autorità materna è la virtualità senz’atto. La condizione della sposa è la servitù sotto l’insegna dell’eguaglianza. Davanti al diritto di proprietà è minore; l’anormalità è per lei normalità. Fuori della famiglia ella ha un’esistenza fortuita, miserabile o indecorosa nella gran maggiorità dei casi”, Anna Maria Mozzoni, pioniera del movimento femminista italiano.

Nemmeno l’avvento della Costituzione repubblicana del 1948 avrà la forza di modificare l’assetto legale del modello eteropatriarcale di famiglia. L’art. 29 Cost., norma in cui la famiglia trova esplicito riconoscimento e tutela, afferma che «la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio», riconoscendo, dunque, come famiglia solo quella scaturente dall’atto giuridico matrimoniale. L’Assemblea costituente intese concepire la norma come un riconoscimento di qualcosa che preesiste alla Carta Costituzionale e prescinde dalla previsione normativa in sé intesa.

Autorevole dottrina77In tal senso, Francesco Gazzoni.
ha avuto modo di precisare che:

«La qualificazione della famiglia in termini di società naturale non sta dunque a significare adesione alla concezione cattolica che ritiene la famiglia regolata dal diritto naturale, espressione a sua volta di una volontà superiore e trascendente. Con tale espressione si è voluto in sostanza solamente sottolineare l’esistenza dell’istituto familiare a prescindere dalla previsione legislativa. La famiglia è dunque un’entità di carattere sociale prima ancora che giuridico e il diritto può solo regolarne taluni aspetti, soprattutto per quanto riguarda i profili direttamente o indirettamente patrimoniali che a essa si ricollegano […]. La disposizione costituzionale, dunque, ha da un lato un valore, per così dire, enunciativo di una realtà che si riconosce già esistente, ma dall’altro ancorando la famiglia al matrimonio pone le basi per una qualificazione formale in termini giuridici che ha un’importanza decisiva in sede di concreta disciplina, dovendosi negare carattere di famiglia in senso giuridico a ogni forma di convivenza che, pur socialmente accreditata, prescinda dal vincolo matrimoniale, per riconoscerlo invece unicamente alla cosiddetta “famiglia legittima”, la quale non solo risponde alle caratteristiche di società naturale presupposte dall’art. 29 Cost. ma rispetta anche il profilo formale».

Tuttavia, al secondo comma, la disposizione sembrerebbe infrangere l’impostazione gerarchica del modello familiare prevista dal Codice civile, testualmente disponendo che «il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare». La norma scardinava l’equilibrio gerarchico allora vigente, citando esplicitamente un’eguaglianza morale e giuridica tra i coniugi, e proprio per questo finì per sollevare, già in sede di lavori della Costituente, vigorose reazioni di eminenti giuristi. Eppure, tra questi non mancarono voci tese a sottolineare non solo la discrasia tra Costituzione e leggi vigenti, ma anche la necessità di adeguare queste ultime con il dettato egualitario. Uomini come Calamandrei88In sedi di lavori preparatori della Costituente, Calamandrei sottolineò la discrasia tra la Carta costituzionale e il Codice civile, ove «il capo della famiglia è il marito, è lui che dà il cognome alla moglie, è lui che stabilisce il domicilio della famiglia, e la moglie è obbligata a seguire il marito e non viceversa» (la citazione è tratta da La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, Roma, 1971, vol. II, Seduta del 17 aprile 1947, 947, cit. in Archivio Penale, fasc. II, LXX, F. Serpico, Diritto penale e valori culturali. Note sul delitto d’onore nell’Italia unita, p. 305.
fecero notare la contraddizione sussistente tra il principio dettato all’art. 29 Cost. e la disciplina basata sulla disuguaglianza familiare delle norme civilistiche.

Prima del 538 d.C., anno dell’emanazione del Corpus iuris civilis giustinianeo, l’omosessualità maschile del cittadino romano veniva tollerata, a patto che questi mantenesse, nel rapporto sessuale, un ruolo attivo. Il Corpus iuris, al contrario, condannò l’omossessualità in quanto tale, introducendo per coloro i quali si fossero macchiati di tale ignominia, pene corporali come la tortura, la mutilazione e la castrazione, giungendo persino a prevedere la pena di morte.

 

Gli interventi normativi per l’uguaglianza di genere

La famiglia eteropatriarcale, fortemente gerarchica e fondata sulla riconosciuta ed espressa minorità giuridica della moglie, era, per l’orientamento dominante dell’epoca, il fulcro su cui ruotavano i concetti stessi di società e di ordine sociale. Nondimeno, l’uguaglianza in parola troverà espressa cittadinanza all’interno del nostro ordinamento soltanto negli anni successivi all’entrata in vigore della Carta costituzionale, attraverso una serie di interventi normativi, come la legge sulle adozioni speciali del ’67, la legge introduttiva del divorzio del ’70 e i vari interventi della Corte Costituzionale tramite cui fu dichiarata l’illegittimità costituzionale di tutte le norme del Codice penale che prevedevano fattispecie diretta conseguenza della disuguaglianza tra i coniugi. Si pensi, a tal proposito, alle norme sull’infedeltà coniugale della moglie99Art. 599 cod. pen., abrogato con la sentenza 19 dicembre 1968, n. 126 e 3 dicembre 1969, n. 147, che disponeva che «La moglie adultera è punita con la reclusione fino a un anno. Con la stessa pena è punito il correo dell’adultera. La pena della reclusione è fino a due anni nel caso di relazione adulterina. Il delitto è punibile a querela del marito».
e del marito1010Art. 560 cod. pen., abrogato con la sentenza 3 dicembre 1969, n. 147, che disponeva che «Il marito, che tiene una concubina nella casa coniugale, o notoriamente altrove, è punito con la reclusione fino a due anni. La concubina è punita con la stessa pena. Il delitto è punibile a querela della moglie».
 (il cosiddetto “concubinato”).

La spinta propulsiva maggiore all’emanazione della legge Cirinnà è giunta dalla stessa società civile.

Ulteriori e importanti interventi normativi furono approntati negli anni successivi. Ci riferiamo, in particolare, alla legge 5 agosto 1981, n. 442, con cui venne definitivamente abrogata l’attenuante del delitto d’onore,1111Art. 587 cod. pen.: «Chiunque cagiona la morte del coniuge, della figlia o della sorella, nell’atto in cui ne scopre la illegittima relazione carnale e nello stato d’ira determinato dall’offesa all’onor suo o della famiglia, è punito con la reclusione da tre a sette anni. Alla stessa pena soggiace chi, nelle dette circostanze, cagiona la morte della persona, che sia in illegittima relazione carnale col coniuge, con la figlia o con la sorella. Se il colpevole cagiona, nelle stesse circostanze, alle dette persone, una lesione personale, le pene stabilite negli articoli 582 e 583 sono ridotte a un terzo; se dalla lesione personale deriva la morte, la pena è della reclusione da due a cinque anni. Non è punibile chi, nelle stesse circostanze, commette contro le dette persone il fatto preveduto dall’articolo».
e alla legge 15 febbraio 1996, n. 66, tramite cui fu superata la causa speciale di estinzione del reato del cosiddetto “matrimonio riparatore” nel caso di delitti contro la libertà sessuale1212Impianto normativo oggi abrogato e sostituito dalle norme di cui agli artt. 609 bis c.p. che hanno riscritto il capo dei delitti in materia sessuale.
e di corruzione di minorenni.1313Art. 544 cod. pen.: «Per i delitti preveduti dal capo primo e dall’art. 530, il matrimonio, che l’autore del reato contragga con la persona offesa, estingue il reato, anche riguardo a coloro che sono concorsi nel reato medesimo; e se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali».

Immagine tratta dal docufilm Processo per stupro del 1979, che documentò lo svolgimento dell’ormai celebre processo di Latina per lo stupro di una giovane donna a opera di quattro uomini. Lo svolgimento delle udienze, con il comportamento accusatorio che magistrati e avvocato dell’imputato ebbero nei confronti della donna e l’appassionata arringa del suo difensore, l’avvocata Tina Lagostena Bassi, ebbero il pregio di stimolare il dibattito che portò a un graduale, sebbene lento, processo di ripensamento dei reati in materia sessuale.

Nessuna disposizione, tra quelle vigenti in quegli anni, si preoccupò di introdurre previsioni legislative in grado di dotare unioni diverse da quelle eterosessuali di tutele e riconoscimenti. Non solo l’unico modello di famiglia considerato dalla normativa italiana è quello previsto dal dettato normativo, ma nessun tipo di diritto o dovere può sorgere da relazioni affettive tra persone dello stesso sesso. Benché le resistenze etico-morali sull’omosessualità si siano, nel corso degli anni, affievolite, e nonostante il diverso esempio dato dalle legislazioni straniere, il legislatore italiano continuerà, per lungo tempo, a non prendere posizione riguardo al riconoscimento legale di tale tipo di unioni. La questione sarà affrontata e parzialmente risolta, nei termini che vedremo in seguito, con l’emanazione della legge 20 maggio 2016, n. 76, la “legge Cirinnà”. Con l’atto normativo in parola, il legislatore ha in parte modificato i confini del concetto di famiglia introducendo, accanto all’istituto del matrimonio, l’unione civile tra persone dello stesso sesso e la convivenza di fatto registrata all’anagrafe.

La spinta propulsiva maggiore all’emanazione della legge Cirinnà è giunta dalla stessa società civile, desiderosa di dare forma giuridica e consequenziale tutela a situazioni giuridiche soggettive, costituenti di fatto diritti fondamentali della persona; non è dunque soltanto scaturita dalle numerose denunce giurisprudenziali rese in materia dalle diverse Corti, nazionali e internazionali, più volte pronunciatesi su questioni simili – in particolare sulle unioni omoaffettive –, né dalle legislazioni europee volte a tutelare i diritti fondamentali della persona e a eliminare qualsiasi discriminazione fondata su sesso, genere, razza, religione e, non da ultimo, orientamento sessuale. Inoltre, l’emergere di nuovi assetti sociali, insieme alla mutata valutazione di beni e valori costituzionalmente protetti, ha determinato l’insorgere di interessi che, seppur impliciti in alcune disposizioni costituzionali, non godono di specifica e autonoma tutela.

Immagine di una delle tante manifestazioni femministe degli anni ’70.

 

Il lungo iter verso il riconoscimento delle unioni omosessuali

A questo punto è utile ripercorrere le diverse pronunce giurisprudenziali che, scardinando il sistema eteropatriarcale previgente, hanno condotto al riconoscimento giuridico delle diverse forme di famiglia oggi presenti nel nostro ordinamento: le famiglie arcobaleno. Il riconoscimento legislativo di coppie composte da soggetti appartenenti allo stesso sesso ha visto scontrarsi tra loro il principio di uguaglianza e la tradizione millenaria che ha sempre riconosciuto cittadinanza giuridica solo al matrimonio tra soggetti di sesso diverso. Il Codice civile italiano, emanato nel 1942 e tuttora vigente, pur in assenza di una disposizione definitoria, delinea l’istituto del matrimonio riferendosi esclusivamente a soggetti di sesso diverso.1414Norme come gli artt. 107 (Forma della celebrazione) e 108 (Inapponibilità di termini e condizioni) cod. civ., infatti, fanno esplicito riferimento al marito e alla moglie come attori della celebrazione.
Tuttavia, benché le norme civilistiche presuppongano la diversità di sesso tra i nubendi, il dato letterale non esclude, di fatto, né una lettura evolutiva né un’interpretazione costituzionalmente orientata di quanto sancito, se non addirittura l’eventuale ricorso alla Consulta qualora si ravvisino incoerenze di tali norme con i princìpi sanciti e derivanti dalla Carta costituzionale. E proprio sulla scorta di tale assunto, in più occasioni, diverse Corti territoriali hanno cercato di rendere estendibili alle unioni omosessuali le norme previste in materia di famiglia. In particolare, alcuni giudici hanno evidenziato che le norme civilistiche che non contemplino le unioni omoaffettive si porrebbero in contrasto non soltanto con il principio di uguaglianza, previsto e tutelato dall’art. 3 Cost., ma anche con altre disposizioni costituzionali; in particolare, con l’art.2 Cost., che tutela l’individuo nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.

Ma il contrasto sussisterebbe anche con lo stesso art. 29 Cost. che, limitandosi a riconoscere la famiglia quale diritto naturale preesistente allo Stato, necessita di essere riempito di contenuto in base alle trasformazioni sociali. A sostegno dell’incompatibilità dell’esclusione dal concetto di famiglia alle unioni omosessuali, i giudici non hanno esitato a citare altresì le norme contenute nella Carta europea dei diritti dell’Uomo, che assume, nel nostro ordinamento, valore costituzionale. Le norme evocate sono state l’art. 8 (Diritto al rispetto della vita privata e familiare),1515Art. 8 CEDU: «Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del Paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui».
l’art. 12 (Diritto al matrimonio)1616Art. 12 CEDU: «Uomini e donne in età maritale hanno diritto di sposarsi e di formare una famiglia secondo le leggi nazionali regolanti l’esercizio di tale diritto».
e l’art. 14 (Divieto di discriminazione).1717Art. 14 CEDU: «Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere garantito senza alcuna distinzione di sesso, di razza, di colore, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di appartenenza a una minoranza nazionale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione».Art. 14 CEDU: «Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere garantito senza alcuna distinzione di sesso, di razza, di colore, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di appartenenza a una minoranza nazionale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione».

Nonostante le articolate e ragionevoli motivazioni proposte, tuttavia, le questioni di volta in volta sollevate non trovarono accoglimento. In assenza di una normativa nazionale che desse una veste formale alle unioni omoaffettive, il dibattito giurisprudenziale si concentrò anche sulla possibilità di trascrivere, negli atti dello stato civile italiano, eventuali matrimoni omosessuali contratti all’estero.1818E, di conseguenza, la legittimità della circolare del 7 ottobre 2014 con cui il Ministro dell’Interno, prendendo posizione in materia, ne aveva stabilito l’intrascrivibilità.
Accanto a un orientamento nettamente sfavorevole,1919Ex multis, Consiglio di Stato il 26 ottobre 2015, n. 4899, che ritiene tali matrimoni intrascrivibili in quanto carenti del requisito essenziale della diversità di sesso dei nubendi. A sostegno della propria tesi, il Consiglio di Stato, oltre alle norme che espressamente qualificano quali parti del matrimonio il marito e la moglie, cita l’art. 115 cod. civ., il quale assoggetta i cittadini italiani all’applicazione delle disposizioni codicistiche che stabiliscono le condizioni necessarie per contrarre matrimonio anche quando l’atto viene celebrato in un Paese straniero. Dal combinato disposto delle disposizioni in parola ne deriva che la validità e l’efficacia di un matrimonio contratto all’estero esigono la presenza di indefettibili requisiti sostanziali in riferimento allo stato e alla capacità dei nubendi. Da ciò ne deriva l’impossibilità, per l’ufficiale di stato civile, di poter trascrivere tali atti, non in quanto contrari all’ordine pubblico, come in passato era stato affermato, ma in quanto carenti del predetto elemento.
altra parte della giurisprudenza, sebbene per questioni dotate di una propria specificità, ritenevano possibile la trascrizione di tali atti.2020Sul punto, e in materia di riconoscimento della libertà di circolazione nel territorio dello Stato del coniuge omosessuale di un cittadino italiano, la Corte di Cassazione penale, con la sentenza 19 gennaio 2011, n. 1328, ha riconosciuto effetti civili a tale unione contratta all’estero. La Suprema Corte ha considerato applicabile al caso di specie la disposizione in materia di diritto dei cittadini dell’Unione Europea e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati (art. 2, d.lgs. 30/2007, adottato in attuazione della Direttiva 2004/38/CE). La vicenda aveva avuto origine da un provvedimento del giudice di pace di Mestre con il quale era stato condannato uno straniero per il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato (art. 10 bis, d.lgs. 286/’98), nonostante questo avesse dimostrato di aver contratto matrimonio in Spagna con un cittadino italiano. La condanna era stata giustificata dal disconoscimento della qualifica di familiare di un cittadino dell’UE.
Per dichiarare l’eventuale contrasto delle norme in materia di famiglia con i predetti princìpi sussistenti nell’ordinamento fu pertanto adita la Corte costituzionale.

La Corte, tuttavia, con la sentenza 15 aprile 2010, n. 138, dichiarò la questione sottopostale comunque inammissibile. In quell’occasione la Consulta ebbe modo di sottolineare l’assoluta rilevanza della questione sociale in sé e per sé considerata. Ritenne che a individui uniti in un’unione omosessuale – intesa quale stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso – spettasse il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia. Riconobbe quindi a tali soggetti l’aspettativa, rilevante, di ottenere nei tempi, nei modi, e nei limiti stabiliti dalla legge, il riconoscimento giuridico della propria unione, con i connessi diritti e doveri ex art. 2 Cost. Tuttavia, precisò che l’aspirazione a tale riconoscimento richiedesse necessariamente l’emanazione di una disciplina tesa a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia. Tale riconoscimento non sarebbe possibile, secondo la Corte Costituzionale, attraverso l’estensione delle norme vigenti in materia di famiglia. L’equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio disciplinato dalla legge è inattuabile in ragione della mancanza del requisito fondante del matrimonio civile, cioè la diversità di sesso dei nubendi.

Il significato del precetto costituzionale di cui all’art. 29, che disciplina il matrimonio eterosessuale, non può essere superato in via ermeneutica perché, in tal caso, non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema, quanto di una vera e propria interpretazione creativa, non rientrante tra i poteri attribuiti dall’ordinamento alla Corte costituzionale. La Consulta, in tale sentenza, evoca, dunque, l’inalienabile necessità che a disciplinare le famiglie omosessuali sia il legislatore, attraverso un atto normativo diretto a quello scopo. E a tale scopo il legislatore giunse, sebbene dopo un iter di approvazione travagliato, con la legge del 2016. Tuttavia il testo normativo non è stato in grado di dirimere tutte le questioni che sino a quel momento avevano animato il dibattito sociale, parlamentare e giurisprudenziale. La legge appare, infatti, quale scelta di compromesso tra le diverse voci presenti al dibattito parlamentare, con la conseguenza che l’impianto originario previsto in sede di attuazione ha finito per subire diverse modifiche, che ne hanno depotenziato il contenuto innovatore. Di tal guisa che le unioni in parola non risultano riconducibili, ad oggi, alla tutela prevista in materia di matrimonio all’art. 29 Cost., che resta a presidio dell’unione eterosessuale, per le ragioni storico-ermeneutiche espresse dalla Consulta. La loro tutela costituzionale viene fatta discendere dal disposto di cui all’art. 2 Cost. che, come già detto, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.

 

La legge Cirinnà e la genitorialità omosessuale

La legge Cirinnà consta di un solo articolo, composto da diversi commi, ognuno chiamato a disciplinare un aspetto diverso delle unioni ivi previste (non solo omosessuali, ma anche di fatto tra eterosessuali). Si è già detto che la legge non equipara la famiglia omosessuale a quella prevista dal dettato civilistico. Tuttavia, talune disposizioni richiamano quelle contenute per le famiglie eterosessuali unite in matrimonio. Ai sensi del comma 11 dell’art. 1 della legge 76/2016, con la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso «le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri; dall’unione civile deriva l’obbligo recipr